法治的细节：法律该鼓励举报吗？

一

继天一案后，最近又一耽美文学作者因通过网络店家出售自己的小说而被拘捕。与天一因“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”被羁押不同，这位据说可在耽美文学圈排名前50的作者此次涉嫌违反的是刑法的“非法经营罪”。因为涉及艺术创作、涉及出版自由，通过援引“非法经营”条款而对这些网络文学进行追责是否适宜，也一度成为热议话题。对于“非法经营罪”到底如何认识，又该如何判定，因为并不属于笔者的专业领域，此处不多置喙。

与“天一案”不同的是，此次耽美作者被拘捕的起因是同为耽美文学写手的另一同行的举报。被拘捕的“深海”与举报人“烨风迟”曾因彼此作品是否涉嫌抄袭而在网络论战，但这场本来发生在二次元世界的“互撕”却以“烨风迟”向公安局举报“深海”写作出版色情作品获利而收场。借由举报、借由公权力的介入，“烨风迟”最终扳倒了在耽美文学圈里排名和段位远在其之上的“深海”。

“烨风迟”举报“深海”的“精准谋划”似乎是受到天一案的启发，而耽美圈中也的确风传，在天一案后有关部门出台了鼓励举报此类作品、甚至对举报行为予以奖励的规定。撇开举报人“烨风迟”是否违背道德底线不谈，如果真的如耽美圈所传，有关部门的确通过奖励举报耽美作品的方式来对文化市场予以整治，那么触动我们思考的问题就是：法律该鼓励举报吗？

二

自诸子百家起，是“亲亲相隐”还是“大义灭亲”就成为我国传统哲学中的恒久辩题，其背后所蕴含的正义与伦理的冲突张力在现今的法律中仍有体现。

但法律是否应该鼓励举报，这个问题在不同场域下显然应有不同答案。在有些场域，举报不仅应该鼓励，甚至被作为法定义务，典型的例如在未成年人保护领域的“强制报告义务”，即医疗单位、学校等机构及其工作人员在工作中发现未成年人遭受或疑似遭受强奸、猥亵、虐待、遗弃、拐卖、暴力伤害等伤害时，有义务向有关部门报案的义务。这里的强制报告义务，是法律为特别保护未成年人免受他人尤其是亲属的身体和精神伤害而进行的制度安排。

但值得注意的是，尽管法律是否该鼓励举报在不同场域应有不同回答，但鼓励举报似乎正在成为目前各领域为高效管理而惯于采取的方式。于是，因举报而引发的问题也在不同场域下以不同方式予以呈现。

以笔者熟悉的公法领域为例，近年来，因举报投诉所引发的滥诉已经成为困扰行政诉讼和审判的一项难题。这项难题产生的根源同样在于行政法律规范中大量存在的举报投诉条款。而在行政管理领域通过鼓励举报来表达诉愿、监督公权又是我国自古以来就有的传统，因此，最初公法领域的举报对象主要集中于国家机关及其工作人员，其法律依据在于宪法第41条，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。

鉴于举报在监察国家机关及其工作人员所发挥的积极作用，举报范围在此后开始大幅铺开，并迅速拓展至大部分的行政管理领域。在一般性行政法律规范中，例如《海关法》、《产品质量法》、《安全生产法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《行政许可法》等等，我们几乎都能找到举报投诉条款。在这些法律规范中，举报对象的范围也早已不限于国家机关及其工作人员，而是延伸至所有的违法单位和个人。任何人发现他人违法，都可向行政机关举报，行政机关也有义务对这些举报予以答复和处理，举报也俨然成为行政机关重要的管理尤其是市场监管手段。

对举报投诉的倚重的确为执法任务繁重、财力人力有限的行政机关提供了违法线索来源，也在很大程度上弥补了行政执法能力的不足。但就在举报投诉数量不断攀升之时，另一问题同样接踵而来：鉴于举报数量的激增，行政机关不可避免地无法予以及时答复，其答复处理亦在很多时候无法满足举报人的诉求。此时，举报人针对行政机关的拖延答复或是处理不利又会转而去寻求司法救济，即以受理投诉举报的行政机关为对象向法院提起行政诉讼，并借由法院来敦促行政机关履职。这种做法的直接后果就是行政诉讼中举报投诉案件数量的激增。

而法院在处理数量众多的举报投诉案时，同样面临如何平衡保障诉权和防堵滥诉的选择两难：如果限制举报投诉人的原告资格似乎就是在伤害举报投诉权，而且也与行政诉讼不断放宽原告的趋势不符；但如果对其不予限制又势必造成相关案件的泛滥。据此，举报投诉案件的激增、行政机关的处理不利最终转化为诉讼难题而被抛向法院，并以“举报投诉人是否具有行政诉讼原告资格”的方式在法律理论和法律实务中予以呈现。

针对上述问题，法院最初的做法是通过指导性案例确认：举报投诉人惟有为保护自身合法权益的目的投诉举报，始具有行政诉讼的原告资格，反之，如果举报投诉人并无自身权益受损，而只是为公益维护的目的进行举报投诉，就不具有原告资格。

这种区分处理的方式一方面是因为我国的行政诉讼主体仍旧是保护个人利益，它原则上并不允许个人代表公益提起公益诉讼；而另一方面也是借由“私益举报人”和“公益举报人”的区分，防堵那些因为举报投诉制度的推广普及产生的大批“职业举报人”。而这一点显然是法院在参酌举报实践后更重要的考虑。

因举报的大幅铺开所产生的职业举报人的前身，就是民事领域尤其是消费者保护领域中的职业打假人。他们在与商家的长期周旋中发现，与其将精力耗在跟商家的死磕上，还不如掉转矛头，借由向有监管职权的行政机关举报而将矛盾转移给行政机关，并通过行政机关向商家施压来达到自己的诉求；而如果监管机关的处理不符其要求，再将监管机关诉至法院。

行政审判的这种区分处理后来又被吸收至2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第12条第（五）项，“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”，属于“与行政行为有利害关系”，具备原告资格。

上述规定表面来看似乎能够防堵职业举报人进入诉讼，立法者也寄望于通过这种做法遏制举报投诉领域的滥诉，但现实却是，行政诉讼中的举报投诉案件数量的居高不下并未因上述区分处理而获得有效缓解，相当大部分的司法资源仍旧被举报投诉案件所占用。究其原因又在于：

其一、所谓“为维护自身合法权益”的标准在实践中极易达到，即使当事人本质上属于“职业举报人”，只要他通过简单的、数额较低的购买就能与“违法第三人”发生商品消费关系，就能够主张其举报投诉是为维护自身合法权益；

其二、也是更重要的，因为法律对举报投诉的鼓励和推广，使人们在与他人陷入民事纠纷时，很容易就想到借由公权的介入而向对方施压，进而更高效便宜地满足其私人诉求，“公器私用”也因此不可避免且不断蔓延。

行政权设定和行使的初衷都在于公益维护，而非是为特定人的个人目的的达成，公器私用显然与行政权力发动的初衷不符。除此之外，借助公权而达到个人目的的做法更危险的后果是，它带来了民事关系和行政关系、民事诉讼和行政诉讼之间界限的消弭。借由向行政机关举报，几乎所有的民事纠纷最后都有可能演变成行政纠纷，原本是双方民事主体之间的民事关系最后都有可能可能演变为包含行政机关在内的三边关系，民事关系和民事诉讼也最终可能被行政关系和行政诉讼所彻底吞噬。

为行政诉讼中“举报投诉人”资格的澄清，学界和实务届付出了可观的努力，其目的都是希望为此问题寻获一种稳定清晰、具有说服力的判定规则。但如果我们将目光向行政过程的前端追溯就会发现，造成今天这种司法困局的很大原因就在于行政管理领域大量举报投诉条款的存在，就在于我们的行政管理法律规范是相当鼓励举报的。

我们在设置举报条款时，基本思路无非是让坏人陷入人民群众的汪洋大海中再无处遁形，但却未意识到，举报条款更像一把双刃剑，它有可能节约行政成本、促进公众参与，但另一方面它同样会为借举报谋取私利、打压他人提供空间。如果对举报一边倒地鼓励而不加任何防御，其所滋生公报私仇和公器私用将无法抑制。

现代行政演进到现在，我们本应该倚重更科学客观、 适宜开放的管理方式，但我们的管理思路却似乎仍旧停留在鼓动群众揭发坏人的传统单一模式之下。这种举报模式在某种程度上的确为行政提供了重要支持，但其所引发的举报滥用和公私不分，却同样严重伤害了行政能力，浪费了公共资源，并最终危及整个社会的互信机制。

三

再回到耽美作者“深海”和“烨风迟”所涉的刑事案件。在细致描述两人缠斗的文章“卷入女儿耽美举报案的武大教授”中，有一个细节让人不寒而栗，“烨风迟”曾威胁“深海”在高校任职的父亲，“大学尤其是985，战战兢兢的不是学生而是老师，论文篇数不够，要倒霉；学生投诉，要倒霉；尤其现在反腐查的严，多买一支笔都要倒霉的”。不得不说，“烨风迟”是深谙举报规则的，而其对高校教师噤若寒蝉的描述又何尝不是活在举报阴影下的每个个体的可能图像？

从形式法治的角度，我们似乎无法指摘举报刑事犯罪的“烨风迟”，她从天一案中获得刑法知识的有益启发，并通过向司法机关举报而使在形式上看来的确违法的“深海”最终被羁押。但从其与“深海”的网络骂战和之后的纠葛中，又有谁能真正确信其举报行为就是为维护“违法经营罪”所保护的市场秩序呢？又有谁能真正认同其行为的正当性呢？

“深海”因写作耽美作品而涉罪，在这个刑法规范严重滞后于现实发展，忽视现实世界的价值多元和法益多元的时代，的确又是一起令人唏嘘的个体悲剧。与天一案一样，“深海”涉罪所引发的震荡再次提醒我们，法律或许不应是多数人为价值观念的整体划一而对少数群体施以影响和作用的手段。对于那些小众群体，对于这些群体的艺术判断和情感体验，法律理所应持有的更多的宽容和体谅。但现代法律除需宽容少数人的价值取向外，也许还应对大多数人都尊重的良善美德同样予以认同，其中当然包括人与人之间的互信和体谅，包括不随意举报揭发，不利用公权打压他人作为人的基本底线。

从这个意义上说，“深海”因同为耽美文学的写手举报而被拘捕，也同样以相当极端的方式向我们展示了，当法律并不宽容少数人，当公权并不珍视人与人之间的互信和尊重时，它又会在多大程度上激发甚至释放出人性的卑劣和幽暗。在我们的想象中，同为少数群体中的一员，“深海”和“烨风迟”彼此间理应拥有更多的理解和认同。这样的群体成员在面对多数价值和多数意见时，更易抱团取暖而非相互倾轧。但“烨风迟”打破二次元行为界线的做法却再次证明，当法律纵容甚至鼓励人与人之间的相互监督和彼此举报时，所有的底线可能最终都会被突破，所有因各种价值选择和情感认同而积聚起的群体也轻易就都会崩塌瓦解。

“释放无限光明的是人心，制造无边黑暗的也是人心，这就是我们为之眷恋而又万般无奈的人世间”。法律没有办法改变人性，但在面对复杂人性时，却应该对其有所体察，并应该致力于使其规范能有助于人性的提升和良善的促进。相反，如果法律本身会激发甚至利用人性的卑劣和幽暗，那么其正当基础也就令人怀疑。从这个意义上说，各个领域盛行的举报规范以及其背后体现的鼓励趋向，其是否合理的确值得我们深思。

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作者赵宏，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。